[68] 凯尔森模式不同于美国模式,采取的是一种专门法院模式,他在1930年回应施米特的《宪法的守护者》的论文中重构了贡斯当的中立性权力学说,拒绝了施米特对该学说的人格化因素的利用,而将中立性权力设定为一种机构化的权力,从而为其专门法院模式的正当性补充了理论论据。
实际上,法官这里所需要做的工作,和一个学者以《合同法》第51条应如何解释为标题而撰写的论文相比,其工作性质是完全一致的:这是一种法教义学上的研究(参见上文),所需要的是一种智能技能,适宜于由专任法学教师对学生进行训练。对于诉讼律师来说,其主要工作就是参与法院诉讼。
超越法律的工作应当主要留给职业政治家去做,法律职业人员中只有极少数人(例如最高人民法院法官)有机会并且有必要去做。只有具备了扎实的民法基础,在纷繁复杂的商事法领域,才能够透彻理解相关法律。上文提及的案例练习方式可以培养的各种技能,主要在这类课程中加以培养。上海交通大学凯原法学院从2010年起设置法科特班,从三年级本科生中择优录取少数学生免试进入研究生阶段学习。那种无谓的专业自尊应当摈弃。
他们大多数呈现一种奇怪的知识结构——一方面能对前沿的、深奥的东西如数家珍,滔滔雄辩。还需要注意的是,按照笔者的建议,学生已经在预备知识教育阶段学习了哲学、经济学、政治学、社会学课程。只有具备了扎实的民法基础,在纷繁复杂的商事法领域,才能够透彻理解相关法律。
上文提及的案例练习方式可以培养的各种技能,主要在这类课程中加以培养。上海交通大学凯原法学院从2010年起设置法科特班,从三年级本科生中择优录取少数学生免试进入研究生阶段学习。那种无谓的专业自尊应当摈弃。他们大多数呈现一种奇怪的知识结构——一方面能对前沿的、深奥的东西如数家珍,滔滔雄辩。
还需要注意的是,按照笔者的建议,学生已经在预备知识教育阶段学习了哲学、经济学、政治学、社会学课程。[27]孙笑侠:法学的本相——简论法科教育转型,《中外法学》2008年第3期。
[65]何美欢,见前注[2],页4—16。实务技能的形成需要丰富的人生阅历、对人情世故的了解,应当主要在学生毕业后由执业界培养,在生活中学习。尽管不应取消法学本科,但是美国JD模式和医学院模式的教育思想仍具有可借鉴之处。②没有法律体系的思考。
在反复的寻找法律和适用法律的练习过程中,学生可以熟悉法律渊源的种类,熟悉其主要文献来源。[54]笔者完全赞同何老师的见解。第二,在法律的解释和适用过程中,学生可以将融贯在法条背后的法治原则、司法职责内化为自己的思维习惯。如果学生能够通过基础课程获得更加完备的基础知识和技能训练,就可以将其轻松地运用于高级课程,从而获得更好的学习效果。
他们的工作属于各种方式的、繁简程度不一的法律适用工作。从开设阶段以及深度来看,其性质基本应归于这里的高级案例练习课,而非上文所说的与基础课同时开设的案例练习课。
第5—6学期的多数时间学习分专业(方向)课程,学分约为30学分,多数为专业方向的必修课,但也有少量的选修课空间。换句话说,还应存在一个消极构成要件,即请求人(受损方)并非明知无债务而为给付。
See Laura I. Appleman,supra note 51,at 275—277,292—296.只不过,在美国,当时无法对高中教育进行类似德国的改革,才只能将通识教育的要求放在大学本科阶段。与日常生活乃至经济或政治性的决策一样,我们可以相对容易地挖掘出某种方案的利弊,但是要权衡利弊并作出抉择却艰难得多。至少经过两三年的时间,其教学质量可以确保后,才可以设置为必修课,进而考虑改革整个课程体系。法院(以及其他法律实务部门)的工作中的确在运用这些能力,也的确常常有出色的表现,但是,这种技能却主要是一种智能技能,法学教授对此更加擅长,也适宜于在法学院的基本课程中传授和练习。此外,在课程基本进行完毕后,通常还要花一年甚至更长的时间来专门准备第一次国家司法考试,也就是针对这三门课程大量撰写案例分析。法学院能提供而学徒式教育不能提供的,就是法律理论、思考的教育。
正因为如此,法制成熟国家的法科学生一般需要很用功(特别是对于基础课程)才能够顺利完成学业。法律的方法和技能,在这些部门法中有最为全面、深入的体现。
毕业生聚会时虽然不吝惜于对法学院的赞美之辞,然而大多数内容细听起来空洞、抽象。能够给学生留下深刻印象的专业课程,不会超过五门,甚至常常只有两三门。
思考的习惯不能代替对有关课题的丰富知识。其实,何老师所评论的都是好学生,因为他们还可以对很多东西如数家珍。
学生需要了解法官具有补充法律漏洞的权力,并了解法律漏洞的确认和补充的方法,进而通过明确揭示这一过程,清晰地说明理由,而将这一情形确定为我国法律中的一项制度(为《民法通则》第92条补充一个消极要件)。第三,学生可以掌握解释和适用法律的基本方法。3.技能和理念之间的关系 本文的分析似乎只强调法律知识和法律技能,却忽略了对法律理念,特别是法治信仰的培养,似乎还忽略了培养学生对社会的了解、关心以及社会责任感。剩下的一个学期则用于全力准备第一次国家司法考试(尽管之前也一直在做准备),其内容是民法、公法和刑法。
杨志坚:素质教育的针对性、价值取向和法学本科教育的改革调整,《法学家》2003年第6期。⑤抄文本,而不知其所以然。
[82]何美欢,见前注[2],页30。而且,可能还等而下之,因为大学的组织性以及学习压力与中学相较显然相去甚远,学生不仅无法养成能力,学到的知识也寥寥无几。
这样,律师在接受客户(比如货物出口方)的委托而接触这类业务后,在逐步了解国际贸易以及支付结算中的各种风险点后,就可能为当事人设计出信用证这种以开证行与受益人之间单据买卖为主要特征的合同,让出口方、进口方之间在支付结算上的风险有一个新的交易框架。张明楷教授的课程固然有助于训练学生的学术能力,但是至少就笔者所讨论的案例练习课而言,不能采用此种模式。
[4] 北大法科毕业生尽管很少不怀念北大的生活,但是对法学专业教育的感念却很有限。课堂上则运用苏格拉底教学法,教师点名要求学生概括案情、归纳法律争点、法院的裁判理由并进行评论。[59]邵建东,见前注[21],页3—26。教育作为服务业的一种,必须主要考虑满足受教育者以及社会的需求,而非满足教育者(大学、教授)自身的期望。
但是不能忽视的是,培养法官能力仍然是德国法学教育的主要目标。[38] 《培养意见》强调培养复合型法律职业人才,希望提高学生运用法学与其他学科知识方法解决实际法律问题的能力,似乎是希望法科毕业生同时具备某种其他专业的知识(比如会计、计算机)。
但是,通识教育是法学教育与大学中其他专业教育的共同点,而非法学教育的特点。[55]但是,这些课程不可能在法学教育中居于主要地位。
国际公法、国际私法、国际经济法、环境资源法、劳动与社会保障法是教育部要求的法学本科专业必修课。何老师从未认为精英法学院应当把为大律所培养商务律师作为主要目标,尽管她尤其重视法科毕业生能否胜任大律所的工作,并从这个角度来反思中国法学教育存在的问题。